정책에 따라 휘둘리는 사안도 문제지만, 이를 법적으로 해결할 방안도 마땅치 않은 상황이다.
의왕시 포일주공 주택재건축정비사업은 2006년 9월 의왕시로부터 재건축조합 사업변경을 인가해주는 대신 시 소유의 땅을 매입해 공원과 주차장을 조성하여 시에 기부채납 하라는 ‘거래’를 제안 받았다. 조합은 이 조건을 받아들이고 2011년 8월 해당 토지를 205억7000여만 원에 매입한 뒤 84억5000여만 원의 공사비를 들여 지하 주차장과 공원을 설치한 후 의왕시에 기부채납 했다.
그러나 조합은 2007년 시가 부당한 조건을 걸어 재건축을 인가했다며 행정소송을 냈고 패소하했으며, “시가 재건축 사업시행인가를 조건으로 정비사업구역 외 시유토지를 매입하도록 하는 부담을 부과한 것은 부당결부금지의 원칙, 비례의 원칙에 위반된다”는 이유로 의왕시를 상대로 손해배상을 청구하면서 “기부채납을 조건으로 내건 것은 명백한 불법행위이므로 이에 따른 시 소유지 매매계약도 무효”를 사유로 토지 매입 대금 등에 대한 부당이득반환을 요구하는 소송을 냈다.
그럼에도 불구하고 법원은 “이 사건 부담의 부과 및 그에 따라 이 사건 시유토지에 관하여 체결한 일련의 매매계약에 위법이 있었다 하더라도, 손해배상제도의 이념에 비추어 실체상으로 그로 인하여 원고가 입은 손해를 피고가 전보하여야 할 정도로 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르렀다거나 그 직무를 수행하는 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때, 이 사건 부담의 부과 및 위 매매계약 체결의 담당공무원에게 객관적 주의의무를 결한 직무집행상의 과실이 있다고 보기 어렵다”며 1심과 2심을 전부 기각했다.
부당이득반환청구에 대해서도 “이 사건 부담의 이행으로서 체결한 이 사건 시유토지에 관한 각 매매계약은 그로 인하여 원고가 비용을 부담하게 되기는 하나, 이로 인하여 피고가 사업시행인가 및 변경인가의 대가관계에서 금전의 증여 또는 기부를 요구한 것으로 볼 수는 없고, 이 사건 부담이 신의칙에 위반된다고 보기도 어렵다”며 인정되지 않았다.
이렇듯 지자체의 무리한 기부채납 요구에 대해 사업자 입장에서는 이에 거부하거나 소송을 통해 억울함을 해결하는 것이 힘든 실정이다. 심지어 행정소송엔 합의나 조정이 없고 거의 대법원까지 진행된다. 그러면 사업주체는 금융비용을 감수하면서 약 2년의 시간을 버텨야 하는데 매우 어려운 일이다.
이에 대해 사업과 무관한 기부채납 금지 원칙 및 허가 관청에 대한 손해배상 책임을 확립할 필요가 있다. 주택법 제17조에서 명시하고 있듯이 당해 사업과 관련이 없는 공공청사, 용지의 기부채납이나 간선시설의 설치를 요구 할 수 없도록 기타 개발관련 법규를 개정할 필요가 있다.
또 지자체의 기부채납 관련 통계 자료 등을 정기적으로 공개해 기부채납 제도의 투명성을 강화할 필요가 있다. 지자체에서 무리한 기부채납을 요구하는 사례가 많지만, 기본적으로 기부채납과 인센티브는 협상을 통해 이루어지는 것이므로 지자체의 재량권을 완전히 박탈할 수는 없기 때문이다. 지자체에 재량권은 주어지지만, 지자체별 기부채납에 대한 현황 자료를 공개함으로써 정부 및 사업자가 지자체의 기부채납 실태를 파악할 수 있도록 해야 한다.
